以“寻衅滋事罪”处理网络谣言，意味着在“口袋罪”里又塞了个“口袋”。一旦以寻衅滋事罪追究网络造谣行为，如何为之规定一个明确的界限，将会和寻衅滋事罪本身一样陷入纷争。    “如果因为一个人举报了一些官员，就把他所造成的损害扩大到民众对于执政党信心的动摇，由此上升为扰乱社会秩序，跨度就太大了。我们的社会秩序没有那么脆弱。”    “刑法的‘最后手段性’、谦抑性必须要坚持，不能动辄动用刑罚手段。”“如果把所有的事情都用刑法管起来，试图搞道德纯净化运动，那可能是一种灾难。”    如果没有奇迹发生，再过2天，记者刘虎就会在北京市第一看守所迎来自己的38岁生日。2013年8月23日，在转发了一封对某政法官员的举报信一周后，刘虎在重庆的家中被北京警方带走。拘留通知书称他涉嫌寻衅滋事罪。    在刘虎之前，微博网民“秦火火”被刑拘，涉嫌的罪名同样是寻衅滋事罪。    自8月20日起，全国公安机关开展“打击网络有组织犯罪专项行动”，寻衅滋事罪成为新的打击手段。在过往的案例中，类似的行为多见的惩罚措施是行政拘留、罚款或者训诫。    南方周末记者获悉，近两三个月里，“两高”曾就利用互联网实施的寻衅滋事、侮辱诽谤等刑事案件的法律适用问题，征求学界的意见。    祸起“谣言”    《新快报》记者刘虎是继《财经》副主编罗昌平、新华社《经济参考报》首席记者王文志后，第三个实名举报高官的记者。    公开资料显示，2013年7、8月间，被刘虎在网上点名的官员包括国家工商总局副局长马正其、陕西省公安厅厅长杜航伟、上海市高院院长崔亚东三位副部级干部。    此前刘虎接受媒体采访时称，他对马正其的举报是个人举报行为，而杜航伟、崔亚东的事情，“我只是发布举报人反映的情况，替弱势群体发声”。    目前警方尚未对外公布刘虎涉嫌寻衅滋事的相关言论，以及刘虎是否可能还涉及其他问题。    作为一名调查记者，刘虎多次在网络上对官员提出质疑和抨击。他的QQ空间名叫“天下无虎”，最后一条状态是“贵州安顺新市长人选到岗”。7月2日，他在腾讯微博转发了一条“网帖曝献金150万助安顺市长买官”的微博，10天后，帖中的主角王术君落马。    目前刘虎在新浪和腾讯的微博已关闭，举报内容也被删除。来自北京的警员带走刘虎时，搜走了他的一台笔记本电脑、台式电脑、钱包、手机和一些已注销的银行卡。    秦志晖（网名“秦火火”）同样是被以涉嫌寻衅滋事罪带走，但案情复杂许多（还涉及非法经营罪）。警方称，根据群众举报，一家在互联网蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益的网络推手公司被一举打掉。    在这次行动中，这家公司的创办人杨秀宇（网名“立二拆四”）和原员工秦志晖，以及其他两名员工被抓。    被刑拘后，“秦火火”承认，2011年以来，他制造并传播的谣言多达三千余条。    在中央电视台播出的画面中，罗列了“秦火火”涉嫌参与制造的谣言，包括“7·23”动车事故发生后中国政府花2亿元天价赔偿外籍旅客，郭美美炫富事件，全国残联主席张海迪拥有日本国籍，军事专家罗援的兄弟在美、德公司任高管等。    “秦火火”还曾发布一些涉及历史人物的言论，比如，他说，雷锋1959年为自己添置的皮夹克、毛料裤、黑皮鞋等行头价值90元左右，而当时雷锋一个月才6块钱（原帖如此）。    南方周末记者未能查实央视画面上的“谣言”清单，是来自警方，或者其他渠道。    “公共场所”之争    刘虎、“秦火火”两案，引发法律界关于寻衅滋事罪适用范围的讨论。    刘虎的两位律师发表意见书称，“迄今无一例因网络发言的寻衅滋事罪，我国刑法和司法解释，均杜绝了这种可能。”    刑法规定了寻衅滋事罪触发的四种方式：一、随意殴打他人；二、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；三、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；四、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。    对应网络空间情况，刘虎和“秦火火”只可能涉及第四种情况。问题是，刑法的公共场所是否包含网络空间？    “两高”对寻衅滋事罪的最新司法解释，2013年7月22日才开始施行。对公共场所的定义明确为：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。    显然，有关部门支持公共场所包括网络空间的解释。    8月21日，在“秦火火”、“立二拆四”被刑拘消息公布的当天下午，《法制日报》所属的法制网发表题为《网络红人被刑拘，是震慑更是警钟》的评论，称“网络空间是公共场所，网络社会是法治社会，网民必须遵法守法，必须坚守‘七条底线’”。    据《北京日报》文章，北京市公安局有关负责人表示：网络空间是公共场所。    8月28日，北京市朝阳区法院刑二庭法官曹作和在《北京日报》撰文称，能否把互联网定义为公共场所，是网络造谣行为入罪的关键。他写道，“将网络空间定义为公共场所，这是一种刑事法学层面认识，更是司法实践的一次突破。”    在刑法学界，主要争论点在于：按照现行法律及司法解释，是否能直接作出网络空间属于刑法公共场所的解释；如果不能，是否有必要修改法律或出台新的司法解释，或者就不该将公共场所扩大至虚拟空间。    中国青年政治学院教授林维认为，“两高”最新的司法解释提到的都是通常理解的物理空间，没提到虚拟的互联网，从功能性的角度可以说“网络空间是公共空间”，但问题是，它不是刑法当中说的公共场所。    北京大学法学院副教授车浩说，如果没有新的司法解释，目前对造谣传谣行为以寻衅滋事罪论处确实比较勉强。    清华大学法学院教授周光权提供了一种新的思路。他认为，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”里的两个“公共场所”概念应该分别理解：“第一个概念，可以包括虚拟的公共场所，因为在这种场所，可以发表不负责任的言论起哄闹事。但是，第二个场所，一定是‘现实社会的公共场所’，即行为造成现实社会秩序混乱的，才能定罪”。    “口袋罪”隐忧    周光权、林维等刑法学者均认为，公共场所之争，不是最重要的问题。    周光权说，通过网络造谣传谣和通过口头造谣传谣并无本质不同，关键是造成了什么结果。“行为造成现实社会秩序混乱的，才能定罪”.    林维认为，单纯就对一个事物错误描述的本身，哪怕是故意的，也不应该是进行法律处罚的理由。要处罚，一定是一个错误的描述，对社会公共秩序造成了一定的危害，即谣言与后果能建立法律上的因果关系。    在网络散布虚假信息，刑法中相关的罪名有十多个，但寻衅滋事罪无疑是最受关注的一个。    在1997年刑法全面大修之前，寻衅滋事是“流氓罪”的四种行为之一。由于构成要件内容抽象且具有“其他流氓活动”这一兜底性规定，流氓罪称被列为三大“口袋罪”之一。    “口袋罪”的最大问题，是违背“罪刑法定”的基本原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。    流氓罪废除之后新设立的寻衅滋事罪，仍难逃“口袋罪”之嫌。清华大学法学院教授张明楷曾分析，由于寻衅滋事罪的四种行为类型内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难。    2012年，浙江温岭虐童的幼教颜某，就被以寻衅滋事罪立案侦查。律师丁金坤说，虐童行为固然可恨，但在没有规定“虐童罪”的情况下，以他罪予以追究，是背离法治原则的。    刑法学界担心的是，扩大适用到网络空间后，寻衅滋事罪本身具有的“口袋罪”缺陷，可能成为新的问题。尤其相关言论涉及官员时，如何防止某些领导干部借此打击报复举报人。    “如果将网络造谣也纳入寻衅滋事罪中‘起哄闹事’的范畴，那么所有的被传播的造谣行为几乎都可以被评价为是‘起哄闹事’，这相当于司法机关在立法机关所立的几个罪名之外，又专设了一个‘兜底性条款’。这就不仅仅是解释技术的问题，还有司法权行使是否适当的问题。”车浩说。    按照车浩的理解，以“寻衅滋事罪”处理网络谣言，意味着在“口袋罪”里又塞了个“口袋”。一旦以寻衅滋事罪追究网络造谣行为，如何为之规定一个明确的界限，将会和寻衅滋事罪本身一样陷入纷争。    车浩说，在确定是否符合定罪条件时，无非是两个方面，第一是信息的内容，不可能将所有的谣言纳入打击范围，而只能限定于那些和公共秩序密切相关的谣言；第二是后果，要看谣言发布之后多少人相信、多少人传播，从网络的角度看，就是有多少转发量、点击量来计算传播速度、范围和程度。    在一些法律专家看来，立法机关没有简单地规定一个“造谣罪”，而是通过类型化的、个别化立法方式来惩治造谣行为，这就已经说明了立法者的选择和决定。    一位要求匿名的刑法学者说，如果出台司法解释将寻衅滋事罪的适用范围扩至网络空间，他原则上会支持，但提醒需要防止打击扩大化。他特别提及7月份的新司法解释，认为要根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。    也有学者建议，最好由立法机关修改法律。    社会秩序很脆弱？    南方周末记者注意到，近一段时间以来，各地公安机关处理的相关造谣传谣案件，无一例外都指称“破坏了公共秩序”，但对公共秩序受到何种程度的危害或未具体列举，或与公众的感受相差甚远。    吴虹飞扬言要炸北京建委（最后行政拘留十天），成都某网民发帖谣传黑帮火拼，网民刘某、赖某发帖谣传成都奥克斯广场发生公交劫持事件，悉数被警方以涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪刑事拘留。    更多针对非特定人群造谣传谣的案件，处理方式是行政处罚，根据治安管理处罚法，有三种常见的情形：散布谣言，谎报险情、疫情、警情；投放虚假的爆炸性、毒害性等危险物质；扬言实施放火、爆炸、投放危险物质。这些行为，有可能处以最高10天的拘留或最高500元罚款，或者予以训诫。    问题同样出在对后果的不同理解。    8月23日，浙江上虞发生车祸，7人死亡，次日冯某在当地论坛发帖谣称“死亡9人”，造成“20分钟内，454人浏览，其中15人跟帖回复”，被警方以“虚构事实扰乱公共秩序”行政拘留5天。    8月26日晚，河北省清河县一名网民因在当地贴吧里发布“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”的信息，被行政拘留。根据当地媒体的报道，这名网友造成的后果是：该信息迅速被点击一千余次，在该县部分群众中传播，严重扰乱了社会公共安全秩序，引发民众恐慌。    8月30日，广州市公安局越秀分局通报，广州一网民近日在网络上虚构信息、散布谣言，污蔑“狼牙山五壮士”，引起众多网民的转发及评论，造成了不良的社会影响，对其予以行政拘留7日。    还有被罚款的。湖北十堰网民李某发帖谣称“郧县热死了两个人”，被罚200元；河北一网民谣传“北陈前几天有个女的被解剖，器官被拿走……”，被罚500元。    训诫是最轻的惩戒方式。长沙一网民谣传“周克华没有死，被击毙的是一名警察”，抚顺23名网民传谣称当地爆发洪灾，被警方训诫。    林维认为，无论是公安机关进行行政处罚，还是检察机关提起刑事诉讼，都必须具体描述公共秩序受到的危害程度。“你必须要告诉我怎么个扰乱法。”    他认为，在实践中，定量很大程度上还要靠办案机关的主观判断。而自从打击网络谣言的行动开始以来，“主观判断”所展现的差异已经非常清晰。    周光权以其对公共场所的理解，认为，如果网民在虚拟的公共场所发表的言论，显然不会引起现实社会发生任何秩序混乱，没有任何人会当真时、仅仅认为其是玩笑时，法律不能处罚。    遭受公众质疑最多的是，公安机关主动介入针对党政机关或官员的“谣言”。    “如果因为一个人举报了一些官员，就把他所造成的损害扩大到民众对于执政党信心的动摇，由此上升为扰乱社会秩序，跨度就太大了。我们的社会秩序没有那么脆弱。”    法律不是万金油    目前为止，安徽砀山网民于和玉是唯一一个造谣传谣而幸免于处罚的幸运儿。    8月26日，于和玉在个人微博上发帖，将310国道砀山段发生的一起10人死亡车祸描述为16人死亡，被砀山公安局作出行政拘留5日的处罚。5天后，砀山县公安局发微博称，此处罚不妥，已决定撤销对其做出的行政处罚决定，并已对于和玉及其家属表示歉意。    不是所有人都有这样的运气。比如，那些写错了车祸死亡人数的网友。    在林维看来，上述错误描述车祸死亡人数的网民都不该被处罚。“就算是他是故意的，本来死了3个人，他非说死了7个人，你说这个造成了什么危害，我觉得也没有。”    “一定要考虑到的是，政府的信息公开。比如说一个谣言，第二天政府机关马上辟谣了，这（对公共秩序的扰乱）就消除了，”林维说，“如果政府机关都不搭理造谣者，结果谣言就传开了，到头还得把人给抓起来。这个就需要考虑到政府的负责性。”    林维认为，政府确实没有办法天天来辟谣，对造谣的行为确实需要打击，但不能依靠单纯的刑事处罚。    首先，用什么法律手段来管，是个问题。造谣传谣引起的后果，可能涉及刑事、行政或民事责任，其中的界线应该如何划分。在一些国家，诽谤案件已经被列入纯粹的民事范畴。    学界的共识是，无论是刑事手段还是行政处罚手段，如果涉及限制公民的人身自由等基本权利，公权力的行使一定要慎之又慎。    “刑法的‘最后手段性’、谦抑性必须要坚持，不能动辄动用刑罚手段。”周光权说。    此前媒体曾报道“民事案件刑事化”的错误处理案例。2009年3月，河南灵宝青年王帅因为发帖举报家乡违法征地，遭遇“跨省追捕”。此事被媒体曝光后，灵宝市公安局局长宋中奎亲赴上海向王帅道歉，并给予其国家赔偿。按照刑法，诽谤罪为自诉案件。    《财经》副主编罗昌平举报刘铁男之后，国家能源局曾公开指责其污蔑，则被认为权力越界。最近，新华社将此事列为四大“官谣”之一，并评论说，打大谣，更应打“官谣”与“民谣”相比，治理“官谣”似乎难度更大。车浩说，在行为上，“官谣”和“民谣”没有什么差别。如果是由单位集体决定实施的“官谣”，似乎是“单位犯罪”，但是我国刑法有明确规定的“单位犯罪”才处罚，如果没有规定“单位犯罪”的，就不构成。所以，实际上对官谣的打击范围不可能很大。    另一个重要问题是，是不是只有法律手段方能有效打击谣言？答案显然是否定的。    一位不愿具名的刑法学者说：“如果把所有的事情都用刑法管起来，试图搞道德纯净化运动，那可能是一种灾难。任何社会，都会有人渣，没有人渣，就不是社会了。”类似针对狼牙山五壮士、雷锋的言论，一种意见认为，完全可以正常地通过学术批评的方式，或历史学家正确描述等方式来进行处理。    宪法学者们的观点是，不能因为打击谣言，而导致公民言论自由空间的萎缩。特别是公民的批评权、监督权应该得到保护，应当允许他们有说错话的权利。    在微博上活跃的湖南省纪委干部陆群认为，打击不应扩大化，要相信社会的自治能力。他说，微博的自我净化功能强大，喜欢造谣博眼球的人会被网友唾弃。    在最活跃的新浪微博，专门设有投诉的平台及账号。8月1日，六家主要门户网站共同发起的“北京地区网站联合辟谣平台”正式上线。    国家社科基金重大项目“网络社会的传播控制研究'报告提出，要对网络进行控制，除了采取技术手段、法律手段这样的“硬手段”之外，还应借助宣教、教育手段，重视和强化意见领袖与“把关人”的作用，并引入网民自治和第三方力量。    “要避免社会失控和社会过控，就必须把握控制的力度，掌握适度原则。”报告说。（记者 鞠靖 曾鸣）相关资料(来自北大法宝)